对刘晓波案的误读 刘晓波因犯煽动颠覆国家政权罪，被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。此案已于今年2月终审，正在逐渐淡出公众的视线。然而出乎意料的是，挪威诺贝尔委员会将今年诺贝尔和平奖授予刘晓波。接着，有境外媒体称刘晓波被判刑是“因言获罪”，似乎认为刘晓波的言行属于公民言论自由的范围，法院不应对他定罪判刑。这种说法有道理吗？煽动颠覆国家政权与言论自由的界限在哪里呢？带着这些疑问，记者走访了著名刑法学家高铭暄教授。
高铭暄教授认为，要讨论刘晓波的行为是否构成犯罪，应该先搞清楚刘晓波实施了哪些行为。从北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一致认定的事实看，刘晓波的行为有两项：其一，2005年10月至2007年8月，刘晓波撰写并在互联网“观察”、“BBC中文网”等网站发表《中共的独裁爱国主义》、《通过改变社会来改变政权》、《独裁崛起对世界民主化的负面效应》等多篇文章，多次煽动推翻中国的现政权；其二，2008年9月至12月，刘晓波伙同他人撰写了题为《零八宪章》的文章，提出“取消一党垄断执政特权”、“建立中华联邦共和国”等多项煽动性主张，并伙同他人在征集了三百余人的签名后，将《零八宪章》及签名发给境外网站，在“民主中国”、“独立中文笔会”等网站上发表。这两项行为都是撰写和发表文章的事实，刘晓波本人在法庭上是承认的。只不过，刘晓波辩解说没有煽动颠覆国家政权，而只是发表了一些批评性的言论。
需要讨论的是，刘晓波撰写和发表文章的内容，究竟是一般的“批评性言论”，还是具备颠覆国家政权的犯罪性质？高铭暄教授认为，从刘晓波言论的字面含义，即可直观地判断其具有推翻我国国家政权和现行社会制度的动机和目的。例如，刘晓波说“中共独裁政权祸国殃民”，要求“改变政权”、“建立中华联邦共和国”等等，明明白白传递了煽动民众起来推翻中国共产党领导的我国现行合法的人民民主专政的政权和社会主义制度的信息。又如，刘晓波说：“自由中国的出现，与其寄希望于统治者的‘新政’，远不如寄希望于民间‘新力量’的不断扩张”。这也充分地暴露了他煽动所谓的“新力量”来推翻政权的目的。这些言论，已经脱离了一般的批评性言论的范畴，属于具有现实社会危害性的行为。
说到这里，记者还有一个疑问没有解开：凡是发表不利于现政权稳定的煽动性言论的，都需要刑法加以调整吗？如果这样的话，会不会影响公民行使言论自由的权利呢？高铭暄教授认为，任何国家刑法都讲究刑罚适用的审慎原则，动用刑法手段打击和制止煽动危害国家安全的言论是有条件的。我国刑法也不例外。从我国刑法第一百零五条第二款的规定和司法实践情况看，构成煽动颠覆国家政权罪的行为，须具有两个基本条件：第一，该行为必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施的。刘晓波的行为正是造谣、诽谤、污蔑等方式的极端表现形式。例如，刘晓波在《零八宪章》中说：“1949年建立的‘新中国’，名义上是‘人民共和国’，实质上是‘党天下’。”还说：“在当今世界的所有大国中，唯独中国还处在威权主义的政治生态中，并由此造成连绵不断的人权灾难和社会危机。”这些显然属于造谣、诽谤、污蔑。第二，该行为必须具有严重的社会危害性。审判实践告诉我们，并非所有的以造谣、诽谤为手段的煽动颠覆国家政权的行为都需要动用刑罚手段，其中区分罪与非罪的标准是看某种煽动行为有无严重的社会危害性。这一标准就是煽动颠覆国家政权罪与一般的煽动性言论之间的实质界限。正确把握这个“实质界限”，也就解决了煽动颠覆国家政权与言论自由的界限。就刘晓波案而言，以下几个因素值得注意：首先，刘晓波利用互联网传递信息快、传播范围广、社会影响大、公众关注度高的特点，长时间、系统性地在互联网上发表的一连串文章，赤裸裸地对我国现政权进行诽谤、污蔑，其推翻现政权的故意是显而易见的。其次，刘晓波组织或者诱劝他人参加签名，致使其煽动言论被广泛连接、转载、浏览，境外反华势力利用刘的言行向我国发难，事实上造成了严重的不良影响和后果。再次，刘晓波长期从事煽动颠覆活动，1991年1月因犯反革命宣传煽动罪被免予刑事处分(当时刘晓波痛哭流涕表示认罪服法获得法院宽大处理)；1996年9月又因扰乱社会秩序被决定劳动教养3年。这三个因素，反映了刘晓波的行为具有严重的社会危害性，且表明其人身危险性(即再次犯罪的可能性)极大，到了不动用刑罚手段不可的地步。同时，刘晓波撰写并在互联网上发表煽动性文章，并且征集他人签名，已经不是言论问题了，而是实施了刑法禁止的“行为”。可见，西方媒体所谓“因言获罪”之说，是不了解刘晓波的判决而作出的想“当然”评论。
高铭暄教授还向记者介绍，以言辞为表现形式的犯罪行为，几乎在世界各个国家的法律和有关国际公约中均有规定。“言论自由”在任何国家都是有限度的。比如，《美国法典》第115章第2383条、2385条规定，对煽动、实施、协助或进行叛乱或造反以反对美国当局或其法律的行为；蓄意或故意鼓吹、煽动、劝说或讲授理应、必须、值得或宜于以武力或暴乱或通过暗杀政府官员的方式，推翻或摧毁美国政府或任何州、领地、特区或占领地政府，或任何下级政治机构或政府的行为，判处刑罚。英国《1351年叛国法令》规定图谋废除女皇或发表煽动上述意图行为违法。德国刑法第90条b规定了针对宪法机构实施敌对宪法的诋毁犯罪。意大利刑法第342条规定了侮辱政治、行政或者司法机构犯罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61条规定，发表煽动性语言文字、参与煽动性的活动构成犯罪。澳大利亚法律规定鼓吹、煽动推翻联邦宪法或政府的行为违法。新加坡刑法第505条规定了煽动实施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民权利和政治权利国际公约》第20条规定，鼓吹民族、种族或宗教仇恨的，应以法律加以禁止。《美洲人权公约》第13条规定，思想和表达自由不能突破保护国家安全、公共秩序、公共卫生或者道德等界限。《欧洲理事会反对恐怖主义公约》第5条规定，各缔约方应采取必要措施，将非法和故意公开挑动实施恐怖主义犯罪的行为作为国内法下的犯罪加以惩治。
高铭暄教授还介绍，在西方国家以煽动治罪的案件时有发生。美国在上个世纪就先后审理了申克邮寄反征兵传单，煽动军人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、张贴反对美国出兵的传单，呼吁军火业工人进行总罢工案；LeonMack煽动反对警察案等。在美国发表威胁他人乃至国家领导人的言论也会涉嫌犯罪。据英国《独立报》报道，美国一名28岁的男子在一个网站上发表了一首题为《狙击手》的诗，描述射杀了一名“暴君”的情景，影射刺杀美国总统。尽管诗中没有提及奥巴马总统，却被控构成犯罪。该案将于11月2日在肯塔基州地方法院宣判，被告人因写诗威胁美国总统人身安全而面临最高五年的监禁，同时可能被处罚款16.5万美元。可见，美国的言论自由同样是以维护其现存制度和社会稳定为前提的。其他国家也有类似案例。比如，2005年，加拿大联邦法院认定德国人Zundel鼓吹破坏政府和多元社会，已经超出言论自由的范围，威胁了国家安全，将其驱逐出境。2001年，德国一个名叫Landser的乐队因涉嫌在网上散布含有种族主义内容的音乐而被判刑；2007年，德国法院认定Zundel煽动种族仇恨和否认纳粹屠杀，对其判刑。2003年，法国判决一名制作煽动种族仇恨网页的网站站长有罪；2007年，法国戈尔尼施因发表质疑纳粹大屠杀死难人员死亡原因及人数的言论被判刑。2004年，丹麦判决在网上发布针对犹太人种族仇恨言论的一名男子有罪。2006年，英国历史学者戴维•欧文因否认纳粹大屠杀，被奥地利法院判刑。国际司法机构也有相关案例。比如，联合国卢旺达国际刑事法庭判处通过卢旺达电台煽动种族仇恨和暴力的比利时记者乔治•鲁久因等人有罪。
此外，由于文化背景、社会生活条件和法律体系的区别，各国在对言辞行为认定犯罪的审判实践中把握着不同的标准。英美国家通常以“明显且现实的危险原则(THECLEAR AND PRESENT DANGERTEST)”作为定罪标准。这一原则是依据美国霍姆斯大法官在申克寄发反征兵邮件案(SCHENCK v. UNITEDSTATES)中的意见而确立的。“一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由所作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而现实的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。”很有意思的是，美国大法官举出的“在剧院中妄呼起火”的案例，如果没有造成人员伤亡或者其他严重扰乱社会秩序后果的话，在中国公众的心目中，充其量只是个治安案件，但在美国却属于刑事犯罪。
最后，高铭暄教授认为，美国法院就限制言论自由问题提出的具体认定标准，对于我们来说是有启发意义的：一是言论自由是一种可以根据危害结果来衡量的可以限制的权利；二是言论自由的限制与否之标准，是根据在一定环境下的言论给现实秩序造成的危险的性质和程度来确定的。据此，对具体的、极易引起社会动乱的煽动言论，国家必须加以限制。即便用这个美国的标准去衡量刘晓波案，北京市两级法院的判决也不存在可质疑之处。
（2010/10/27 发表）
李进进反驳高铭喧： 按美国标准刘晓波仍是因言获罪
明鏡記者王凱
諾貝爾和平獎得主劉曉波到底是不是因言獲罪？美國威斯康辛大學法學博士、美籍律師李進進的答案是：“是！”他以美國的法條與審判原則，反駁中國人民大學刑法教授高銘暄在官媒新華網上指出的“即便用美國的標准去衡量劉曉波案，北京市兩級法院的判決也不存在可質疑之處”。李進進認為，高銘暄所引用的美國法律並不完全，更重要的，是忽視實際情況。
劉曉波是否造謠、誹謗？
新華網在10月25日的報導中，刊出對中國人民大學刑法教授高銘暄所做的採訪，文章一一分析劉曉波構成煽動顛覆國家政權罪的言論與行為，並羅列世界各國的案例，試圖說明若逾越言論自由的界線，在任何國家都有可能遭受懲處，藉以反駁境劉曉波是因言獲罪的說法。
不過，高銘暄的分析，在美籍律師李進進看來，有相當大的可議之處。新華網的報導探討了劉曉波撰寫和發表文章的內容，究竟只是一般的“批評性言論”，還是具備顛覆國家政權的犯罪性質。高銘暄引用中國刑法，指出構成煽動顛覆國家政權罪的行為，第一必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實施。
高銘暄表示，劉曉波在《零八憲章》中說：“1949年建立的新中國，名義上是人民共和國 ，實質上是黨天下。”還說：“在當今世界的所有大國中，唯獨中國還處在威權主義的政治生態中，並由此造成連綿不斷的人權災難和社會危機。”劉曉波的這些話，顯然屬於造謠、誹謗。
李進進對《明鏡》分析，造謠指得是迷惑他人、劣造事實、無中生有，與實際情況不符，誹謗指得是破壞他人的人格名譽，因此在劉曉波的問題上，必須釐清言論者的觀點和事實之間是否有差異。
劉曉波的“黨天下 ”說，在李進進看來，只是對中國歷史的評價，並未涉及捏造事實或破壞他人名聲之情事。“其實共產黨都說自己是黨天下，說自己是偉大、光榮、正確的中國共產黨，認為共產黨領導一切，這當然就是黨天下，因為人民不能直接選舉，所以黨到底是否代表人民，還存在爭議。如果中國是多黨領導，劉曉波才有犯罪行為。高銘暄教授沒有區分觀念跟事實間的差異。”
李進進也針對劉曉波的“威權主義”、“人權災難和社會危機”說法進行分析。“中國有沒有人權災難？有沒有社會危機？我們從中國60年歷史去看，共產黨在1957年把55萬知識份子打成右派，將他們關入監獄，讓他們下工廠、公社、農村，還有後來的十年內亂，這是不是人權災難和社會危機？”李進進認為，劉曉波所陳述的均為事實，因此對一個事實的陳述、基本分析和判斷，並不構成造謠與誹謗。
高銘暄指出，劉曉波的言論正是造謠、誹謗、污蔑等方式的“極端表現”形式。李進進認為，高銘暄這番話的出發點是文化大革命時的“惡攻罪”。文革時代的《公安六條》第二條規定，“凡是投寄反革命匿名信，秘密或公開張貼、散發反革命傳單，寫反動標語，喊反動口號，以攻擊污衊偉大領袖毛主席和他的親密戰友林彪同志的，都是現行反革命行為”，概括為“惡攻罪”，犯了“惡攻罪”的人，或受到比刑事犯更嚴厲的看管，懲處也可能加重。
只是，李進進質疑，如果中國是一個人民的國家、中國共產黨是人民的領導，人民為什麼不能批評其政權？“所以高銘暄教授的思想水平仍停留在文化大革命之前，也反映這一批御用學者典型的特點，正是沒分清楚基本的概念和事實。”
李進進表示，如果高銘暄是出於政治目的來做這一番分析，他還能予以原諒，但如果高銘暄是以學者身份做出這樣的結論，他覺得有悖於高銘暄學者的身份，而如果這位教授代表的是中國刑法界的最高檔次，則反映出中國刑法界在這個問題上的觀念仍十分落後。
以美國標準看劉曉波
高銘暄也指出，中國刑法裡，構成煽動顛覆國家政權罪行為的第二點，必須是該行為具有嚴重的社會危害性。劉曉波利用互聯網快速、廣泛傳遞信息，也組織、誘勸他人參加簽名活動，使得境外反華勢力利用劉曉波的言行向中國發難，造成了嚴重的不良後果，劉曉波長期從事煽動顛覆活動，如先前被判定勞動教養3年，都反映劉曉波的行為具有嚴重的社會危害性。
高銘暄以美、英、德等國的法律，說明幾乎在世界各個國家的法律和有關國際公約中均有規定，“言論自由”在任何國家都是有限度的。他以1919年美國申克郵寄反征兵傳單，煽動軍人反抗服役案（Schenck v. U.S）為例，說明英美國家通常以此案所確立的“明顯且現實的危險原則”作為定罪標准。
李進進認為，做為一個刑法專家，應該清楚提出劉曉波造成了何種具有嚴重社會危害性的後果，並針對“什麼是嚴重社會危害性”給出一個標準，就算是美國的申克案，也試圖將“言論”本身和“言論所造成的社會危害行為”清楚劃分。“這邊的‘明顯且現實的危險’，實際上是怎麼判斷的問題，由於不是每一件事都絕對判成有罪或無罪，是根據情況而定，因此要去講理，比如美國大法官的例子，在電影院喊失火，可能會造成很大的社會危害性，這跟在空曠地喊失火，效果是不一樣的，就好比和平期間發表煽動講話、和戰爭期間發表煽動講話的結果也不一樣，所以必須把程度、情況講清楚，劉曉波案也必須審視這些因素。”
但另一方面，李進進表示，實際上很多中國人根本不認得劉曉波，也看不到他的言論，所以很難說劉曉波造成了社會危害，但關鍵還是他所發表的言論是否為事實。
此外，李進進也補充說明了美國對言論自由標準的新觀點，是新華社報導並未提及的。申克案的標準在之後已進行了一些修改，最近的修改是在1969年的布蘭登堡控告俄亥俄州（Brandenburg v. Ohio）一案中。
在此案裡，三K黨領導人布蘭登堡在電視台採訪的影片中，抗議白種人權益受到壓制，並揚言報復“黑鬼”與“猶太人”，布蘭登堡隨後被俄亥俄政府以違反《工會刑事法令》逮捕。美國最高法院最後判決布蘭登堡無罪，裁定理由是：除非言論的目的是鼓動立即的非法行為（imminent lawless action），否則言論受到保障。換句話說，即使有煽動暴力的言論，也不一定構成犯罪行為。
李進進強調，判決中的“立即的非法行為”便是審判標準，例如某人在一個集會台上，偽造事實，指出政府做了壞事，煽動群眾衝擊政府，老百姓也一窩蜂跟著圍攻政府大樓、砸警車，那麼這個人的言論就帶來立即的非法行為。
“所以高銘暄教授在講法律時，應該講全，不能為了辯護自己的言論，只講1919年的案子，而忽略之後的發展。”李進進補充，由於美國許多涉及言論自由的案子無法以整齊劃一個結論去評斷，而是需考慮很多其他的因素，因此審判時間相當長，在講道理時，所談內容會佔幾十頁甚至上百頁的文字，但中國法律的判決加上證據往往僅十幾頁，且都是羅列證據，對邏輯之間的關係、事實情況、法律是否適用等等範疇，沒有進行分析。
除了審判時間長、將道理講明白外，美國還要公開辯論，李進進指出，這是高銘暄沒提到，也是中國司法缺乏的部分。“控辯雙方應該有公開、平等的機會，而且既然涉及國家政權的問題，更應該在法庭上公開講、讓報紙公開報導、讓被告的妻子旁聽，也讓我們看看劉曉波講得對不對、證人是否到庭，這些基本程序得不到保障，就是武斷的判決。”
新華社報導稱，由於文化背景、社會生活條件和法律體系的區別，各國在對言辭行為認定犯罪的審判實踐中把握著不同的標准。美國大法官舉出的“在劇院中妄呼起火”的案例，如果沒有造成人員傷亡或者其他嚴重擾亂社會秩序的後果，在中國公眾的心目中，充其量只是治安案件，但在美國卻屬於刑事犯罪。
因此，是否劉曉波也由於文化和法律標準的不同，而在中國與西方國家產生認知差異呢？李進進強調，他從一個中國人的角度來看，也認為劉曉波是因言獲罪，還有許多其他的中國人也都有這樣的想法，中國政法大學前校長江平便是其中之一，可看出與文化差異無關。
李進進表示，中國人民共和國的憲法有其本身的缺陷。該憲法在1982年制訂，30年之後，中國共產黨在搞經濟發展的同時，政治上反而倒退。“中國現在問題是，在刑事正義上沒有充分講道理，也沒有定義基本的法律概念。” 
