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从上海最新聚众淫乱案件判决看这一罪名及量刑的演变过程。聚众淫乱罪名已经过时，应当取消。文章论述了取消聚众淫乱罪的理由。

    1月14日，上海徐汇区法院不公开审理了一起聚众淫乱案件，其中组织者吴明（化名）被判处拘役5个月，其他7名参与者也分别被处以行政处罚。据报道，吴明，30岁，有名校博士学位，有体面的工作，已结婚生子。他在QQ群里发布男同性恋网友聚会活动的信息，组织其他7名男子参加聚会被公安机关当场抓获。

    这一案例值得注意的一点是：被处罚者的罪名不是同性恋，而是聚众淫乱。

    聚众淫乱罪是1997年刑法取消流氓罪之后遗留下来的一个罪名。在1997年刑法取消流氓罪之前，公民所有婚姻之外的性行为从理论上均可视为流氓罪（而且是公诉罪，而非不告不理的自诉罪），要受到刑法处罚。《刑事犯罪案例丛书》记载了这样一个案例：“被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。”（第176-177页）受刑人并非卖淫，只是一般婚姻之外的出于双方自愿的性行为。由此可见，在1997年之前，所有的发生在婚姻之外的自愿性行为都应当入罪（当然，由于私下作案的人数甚众，很难将所有罪犯一一抓捕归案绳之以法）。

    1997年刑法取消流氓罪之后，原来流氓罪中的一项罪名保留下来，叫做聚众淫乱罪。聚众淫乱罪惩罚的是三人以上的性行为。换言之，刑法修改之后，婚姻之外的性行为只要发生在两人之间可以不必入罪了，但是三人以上还须入罪。

    三人以上性行为多为性聚会或换偶活动。近几十年来，由于社会上三人以上性活动越来越多发，几乎造成法不责众的局面，所以聚众淫乱罪的量刑有大幅减轻。在1980年代初的众多案例中，犯罪人多有死刑、无期徒刑和15年以上重刑（例如有一个8人换偶案，主犯死刑，从犯为无期徒刑和15年徒刑）；到了21世纪，南京马尧海换偶案，主犯被判三年半徒刑，此前不久已刑满出狱；2014年的上海8人聚众淫乱案，主犯只判了5个月拘役。仅仅从同一个罪名量刑跨度可以从死刑到5个月拘役这一点已经可以看出，此一罪名问题多多。在同一罪名之下，在案件情节大同小异的情况下，有的判了死刑，有的只判5个月拘役，令人对这一罪名的设立本身产生疑惑：它惩罚的究竟是什么？此类行为对社会的危害程度究竟有多大？从最新案例的量刑看，此前的死刑判决显然罚不当罪。

    聚众淫乱罪的一个法理上的问题是：此类案件没有受害人，参与者全部出于自愿。刑法为什么要去惩罚一个当事人全部出于自愿而没有受害人的行为？这种做法与宪法赋予公民的人身自由权利（包括性权利）是相互冲突的，这项罪名是文革严刑峻法的残余，应当予以纠正。（劳教法的取消出于同一性质的原因：没有判刑就把人关起来也违反了宪法赋予公民的人身自由权利。）

    赞成保留聚众淫乱罪的人们的一个理由是，此类行为违反了社会习俗，因为社会习俗主张性活动只能发生在两人之间，三人以上就违反了社会习俗。按照这一逻辑，刑法应当制裁不结婚和不生孩子的人，因为社会习俗是主张人人都结婚和生育的。为什么并不惩罚呢？如果说仅仅违反了社会习俗的活动不应当受刑法惩罚，为什么就一定要惩罚三人以上的性行为呢？

    赞成聚众淫乱罪名的人们担心，如果取消了这一罪名，三人以上的性行为会大量增加。按照这一逻辑，当年也不应当取消流氓罪，因为取消流氓罪之后，婚姻之外的性行为会大量增加。有个有趣的事情应当让持有这一担心的人们知晓：1997年刑法取消流氓罪的同时，也取消了反革命罪，按照这些人的逻辑，我们应否担心取消了反革命罪，反革命会大量增加呢？

    对于那些担心如果不惩罚三人以上性行为就会使此类行为增多的人，我还有一个观念上的批评：我认为他们的性观念有一个根本的错误，即对性的基本看法是错误的。性究竟是好事还是坏事？如果性从根本上说是一件坏事，那么无论它的数量（发生频率）参加人数（一人？两人？三人？多人？）都是越少越好；如果性从根本上说是一件好事，那么它的发生频率和参加人数多点少点就无所谓了。性活动的发生总量（全世界数以亿计）、人均频率（全世界人均104次/年）、参加人数总量（全世界数以亿计）、每次参加人数均值（中位值当然是两人，均值却不一定）有所增加，应当既不会伤害行为人，也不会伤害社会。如果一桩性行为的参与者的数量是那么重要，而且越少越好，建议国家设立一个自慰奖，因为这种性行为的参与者数量比两人还少一半。

    总而言之，此次上海聚众淫乱罪的判决虽然从量刑上看已经比过去靠谱多了，但是我认为，即使这5个月拘役也是不该判的，从全世界其他国家的刑法对此类活动的处置来看，5个月的拘役还是相当离谱的。博讯

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